Стаття Правова природа договору комерційної концесії

« Назад

У наданій до розгляду статті автор досліджує причини виникнення проблем у суспільних відносинах пов’язаних з правовою природою договору комерційної концесії та основні можливі напрями їх вирішення. Досліджено перспективи залучення іноземних інвестицій на основі договору комерційної концесії. Зроблено висновок щодо удосконалення та приведення законодавства України до міжнародного розуміння правової природи договору комерційної концесії.

В предоставленной к рассмотрению статьи автор исследует причины возникновения проблем в отношениях связанных с правовой природой договора коммерческой концессии и основные возможные направления их решения. Исследованы перспективы привлечения иностранных инвестиций на основе договора коммерческой концессии. Сделан вывод относительно усовершенствования и приведения законодательства Украины к международному понимание правовой природы договора коммерческой концессии.

In article, was presented, author discovers reasons of appearing of problems in social relationships, that are connected with legal nature of contract of commercial concession and main possible ways of its solving. Was analysed perspectives of foreign investment involving, based on comercial concession contract. Was made conclusion about improving and leading Ukrainian legislation to international understanding of legal nature of comercial concession contract.

Актуальність статті. Суспільні відносини, що виникають при укладанні договору комерційної концесії набули достатньо широкого розповсюдження у діяльності суб’єктів господарювання. Договір комерційної концесії, на день написання статті є одним із найпоширеніших правових способів інвестування, особливо між іноземними суб’єктами господарювання. У зв’язку із ратифікацією Верховною Радою України з Європейським парламентом 16 вересня 2014 року Угоди про асоціацію між Європейським союзом та Україною у суб’єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території України та зареєстровані за законодавством України з’явилися всі передумови до налагодження міжнародного співробітництва шляхом укладання договору комерційної концесії. Однак, складна правова природа договору комерційної концесії потребує ретельного з’ясування змісту відносин даного договору, особливо його предмету та інших істотних умов для правильного застосування даного договору суб’єктами господарювання.

Питанням дослідження правової природи договору комерційної концесії займались такі науковці: М.І. Брагінський, В.В. Вітрянським, Є.О. Суханов, І.І. Килимник, Смілянець І. П., Сидоров Я. О., Шеховцова Л. І., Підіпригора О.О., Цірат Г., Б. Падучак та М. Талда., Маковійчук О.В.

Таким чином, враховуючи, що договір комерційної концесії хоча і давно вживаний в законодавстві України та використовується суб’єктами господарювання у їх господарській діяльності, але виходячи із проаналізованої судової практики, а також наявності дискусій у наукових поглядах серед науковців щодо визначення правової природи договору комерційної концесії, існує нагальна необхідність аналізу та формування узагальненої наукової позиції з даного питання.

Мета: дослідити наукові погляди щодо правової природи договору комерційної концесії, виявити їх слабкі та сильні сторони, узагальнити наукові погляди та на основі аргументації викласти свій погляд щодо правової природи договору комерційної концесії.

Завдання: встановити правову природу договору комерційної концесії, проаналізувати його договірну специфіку на фоні загальних, властивих іншим, близьким за предметом договорам рис і ознак, визначити чи відноситься договір комерційної концесії до групи відомих договорів або до самостійної групи договорів.

Об’єкт: суспільні відносини, що виникають в процесі укладання та реалізації договору комерційної концесії.

Результати дослідження. Договір комерційної концесії нараховує століття історії тому є достатньо дослідженим він відрізняється простотою та універсалізмом у порівнянні з іншими цивільно-правовими договорами.

З набуттям чинності у 2004 році Цивільного кодексу України, у законодавстві незалежної України, з’явилася правова регламентація суспільних відносин договору комерційної концесії, а саме в главі 76 «Комерційна концесія». Дослідження специфіки предмета договору, особливостей його суб’єктного складу та правового статусу обумовлюють необхідність дослідження низки питань одним із яких є питання про правову природу договору комерційної концесії. Адже з даного питання розпочинається знайомство із буди-яким договором.

Науковці та практики досліджували та досліджують різні аспекти правової природи договору комерційної концесії. У теоретиків ведуться дискусії щодо правової природи договору комерційної концесії, відтак на даний момент немає єдності думок щодо правової природи договору комерційної концесії.

Поширеною є позиція, згідно з якою договір комерційної концесії належить до договорів щодо передання майна в користування. Такої думки притримуються російські вчені, а саме М.І. Брагінський у написаній спільно з В.В. Вітрянським роботі «Договірне право» в своїй роботі вчені відносять договір комерційної концесії до групи договорів про передання майна в оплатне користування [1, с. 399-400].

Друга позиція передбачає віднесення договору комерційної концесії до договорів у сфері інтелектуальної власності. Таку точку зору висловлює Є.О. Суханов, включаючи договір комерційної концесії до окремої групи договорів щодо використання виключних прав та ноу-хау [2, с.456]. Дана позиція поширена і в українській юридичній літературі. В.В. Луць також відносить договір комерційної концесії до групи договорів про передачу результатів інтелектуальної діяльності [3, с.143-145].

Третя позиція ґрунтується на віднесенні договору комерційної концесії так само, як і авторських та ліцензійних договорів до групи договорів, що передбачають вчинення декількох видів дії – договорів зі змішаним об’єктом виконання [4, с.59].

Найбільш сучасною, практичною та такою, що відповідає сутності відносин, що виникають при укладанні договору комерційної концесії, найбільш наближеною до законодавчого регулювання та європейської практики, є друга з вищенаведених позицій. Вона більшою мірою враховує особливості об’єктів, передання прав на які опосередковується в рамках цього договору. Аргументом, що відносить договір комерційної концесії до договорів у сфері інтелектуальної власності, є передання правоволодільцем у тимчасове користування комплексу майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності, що належать йому відповідно до чинного законодавства.

Проте досить складна правова природа цих відносин потребує ретельного з’ясування змісту договору комерційної концесії, особливо предмету та інших істотних умов.

Ретельний теоретичний аналіз зазначених питань сприятиме поширенню знань про даний спосіб здійснення господарської діяльності, який є ефективним механізмом подолання інвестиційної кризи і створення сприятливих умов для розвитку підприємництва в Україні.

Хотілося б також відмітити, що договір комерційної концесії є господарським. Більше того, відповідно до статті 1117 Цивільного кодексу України сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності.

У Цивільному кодексі України під договором комерційної концесії розуміється такий договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та(або) продажу певного виду товару та(або) надання послуг [5].

Відповідно до Господарського кодексу України, комерційна концесія – це договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правовласнику, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоводільцеві обумовлену договором винагороду [6].

Зазначимо, що Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України однозначно розглядають комерційну концесію як вид договору. Такого ж підходу дотримується більшість українських та російських дослідників.

Щодо визначення предмету договору комерційної концесії то у дослідників немає одностайної думки. Виважену думку на наш погляд суспільству надав І.І. Килимник він визначає предмет договору комерційної концесії наступним чином, а саме: у рамках предмету договору комерційної концесії можна умовно виділити дві складові частини: ліцензійну угоду та угоду про співробітництво, через які і забезпечується досягнення мети договору. У ліцензійній частині предмета договору сторони домовляються про те, права на які саме об'єкти інтелектуальної власності надаються користувачеві і в якому обсязі. В другій частині предмета договору комерційної концесії (угоді про співробітництво) визначається зміст взаємин між правовласником і користувачем у зв'язку з реалізацією переданих прав і здійсненням останнім підприємницької діяльності.

Автор робить висновок про те, що фірмове найменування та/або торговельна марка плюс охоронювана комерційна інформація (комерційна таємниця) - це мінімальний обсяг об'єктів ліцензійної частини предмета договору комерційної концесії, який в сукупності з іншою частиною предмета договору - угодою про співробітництво, шляхом надання послуг з упровадження переданої системи та здійснення контролю, - визначає предмет цього договору [7, с.5-6].

Б. Падучак та М. Талда у своєму дослідження не погоджуються, що фірмове найменування та/або торговельна марка плюс охоронювана комерційна інформація (комерційна таємниця) входять до мінімального обсягу об'єктів ліцензійної частини предмета договору комерційної концесії, роблять висновок, що під предметом договору комерційної концесії потрібно розуміти нематеріальні блага (об’єкти права інтелектуальної власності, у зв’язку з переданням яких виникають зобов’язання). До цих прав законом віднесені, зокрема право на використання торговельних марок, промислових зразків, винаходів, комерційних таємниць тощо. Інакше кажучи, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності, і, насамперед, про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції. Перелік прав передбачений частиною 1 статті 1116 Цивільного кодексу України, не є вичерпним, однак загальною рисою їх є майновий характер та можливість відчуження. [8, с.3].

При укладанні договору комерційної концесії важливо визначати, що його предметом є саме об’єкти права інтелектуальної власності, що передаються користувачеві для здійснення підприємницької діяльності. Зокрема, рішенням господарського суду Запорізької області від 12 червня 2015 р. у справі № 908/1437/15-г, здійснивши системний аналіз умов спірного договору та представлених сторонами спору матеріалів, суд спростовує доводи позивача стосовно того, що спірний договір є договором комерційної концесії, оскільки виходячи з умов договору в ньому відсутні істотні умови, які є обов'язковими для такого виду правочинів, договір не містить посилань, що одна сторона надає іншій стороні, - право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації для досягнення певного юридичного результату [9].

В контексті правильного розмежування договору комерційної концесії та інших подібних цивільно-правових договорів, виходячи з предмета даного договору заслуговують на увагу підходи, вироблені в рамках Європейського Союзу до розуміння франчайзингу. Відповідно до прийнятого в 1988 році Комісією Європейського Союзу Регламенту № 4087/88, договір франчайзингу повинен містити як мінімум такі зобов’язання: одноманітне використання найменування чи вивіски на приміщеннях та/або транспортних засобах, означених у договорі; передання франчайзером франчайзі ноу-хау; надання ним франчайзі комерційної чи технічної допомоги протягом строку дії договору [10, с. 217-219].

Відносно дискусій чи близький за правовою природою договорі комерційної концесії до договору франчайзингу. За визначенням Європейської комісії, франчайзинг – це договір надання правоволодільцем комплексу виключних прав на використання об’єктів інтелектуальної власності [11]. В комерційній практиці України сторони часто укладають договір саме франчайзингу, а не комерційної концесії. Суди встановлюють, що договір франчайзингу за своєю правовою природою є договором комерційної концесії, та вирішують спори, керуючись главою 36 Господарського кодексу України та главою 76 Цивільного кодексу України. Підтвердженням є постанова Вищого господарського суду України від 3 жовтня 2015 року у справі № 910/12804/13 [12].

Відповідно до одного із наукових напрямів досліджень, договір комерційної концесії - це всього лише складна форма ліцензійного договору, але договір комерційної концесії виходить за межі простого ліцензування одного або декількох конкретних прав інтелектуальної власності оскільки він є ліцензією на використання комплексу належних правоволодільцеві прав, що включає права інтелектуальної власності, але не обмежується ними [13, с.1-6].

Між вказаними договорами є ряд спільних рис, а також і відмінностей:

1) спільною рисою ліцензійних і франчайзингових договорів є надання прав щодо використання об'єктів інтелектуальної власності;

2) істотні відмінності цих договорів знаходять прояв в особливості їх предметів та цілей, а також у специфіці взаємовідносин сторін у процесі реалізації договору, які, у свою чергу, і обумовлюються особливими предметами й цілями, крім цього, є різниця у формі договору та істотних умовах;

3) сторонами договору франчайзингу можуть бути тільки суб'єкти підприємницької діяльності, зареєстровані у встановленому законом порядку, тоді як відносно сторін ліцензійної угоди таке обмеження не діє;

4) особливою відмінністю договору комерційної концесії від інших договірних конструкцій, у тому числі і від ліцензійного договору, є те, що користувач має можливість використовувати в повному обсязі імідж правоволодільця і його систему здійснення підприємницької діяльності. Це свідчить про те, що розкриття змісту юридичної природи комерційної концесії за допомогою ліцензійного договору характеризується неможливістю адекватного та повного висвітлення природи відносин, що виникають за договором франчайзингу;

5) предметом ліцензійного договору є тільки об'єкти інтелектуальної власності, а предметом договору комерційної концесії можуть бути й інші умови, наприклад, орендні відносини можуть бути виокремленні в рамках договору комерційної концесії;

6) за договором комерційної концесії передається весь комплекс прав, у тому числі комерційна таємниця, ноу-хау та методологія побудови бізнесу, тоді як ліцензійний договір дозволяє передати лише права на торгову марку чи винахід, що не завжди може бути запорукою успішного бізнесу, оскільки важливо знати, як його побудувати та методологічно вести. Саме це і має передати правоволоділець за договором комерційної концесії [14, с.119-120].

Таким чином, між ліцензійним договором і договором комерційної концесії існують суттєві відмінності. Стає зрозумілим чому чинне законодавство України цілком обґрунтовано розглядає ці договори як самостійні.

За своєю правовою природою договір комерційної концесії відноситься до договорів у сфері інтелектуальної власності. Договір комерційної концесії використовується лише в підприємницькій діяльності; по-друге, має оплатний характер - правоволоділець отримує винагороду за виконання своїх обов'язків за договором; по-третє, договір комерційної концесії є казуальним - наявні підстави його укладання, тобто той юридичний результат, який має бути досягнутий виконанням угоди; по-четверте, консенсуальний - вступає в силу з моменту досягнення згоди сторонами; по-п'яте, двосторонній - кожна із сторін має права та обов'язки [15, с.331].

Враховуючи бурхливий розвиток транскордонної підприємницької діяльності залишається не вирішеним питання неправильного застосування українським законодавством терміну «комерційна концесія». Відповідно до чинного законодавства України зміст та правова природа, яким законодавець наділив термін «договору комерційної концесії», повністю збігається зі змістом сталого у всьому світі терміну «договору франчайзингу», що у свою чергу, породжує цілу низку проблем, а саме виникнення непорозумінь та суперечок у тлумаченні термінів і понять, що використовується сторонами даних договорів. Тому що за змістом дані поняття не є тотожними, звичайно не враховуючи думку Українського законодавця, що вважає по-іншому у міжнародному співтоваристві під терміном «комерційна концесія» розуміють договори про передачу виключного права на продаж товарів тобто дані договори застосовуються лише в торгівлі [16, с.25].

Таким чином, першим важливим кроком до європейської євроінтеграції у суспільних відносинах, що пов’язані з використанням договору комерційно концесії, є необхідне приведення національного законодавства у відповідність зі світовою практикою. Враховуючи вищевикладене виглядало б доцільним в Українському законодавстві визначити окремо договори франчайзингу, і окремо – договори комерційної концесії. Це дозволить прибрати зайву плутанину та дозволить не водити в оману зарубіжних партнерів, що призведе до більшої довіри з їхньої сторони та укладенню більшої кількості подібних договорів.

Розвиток концесійних відносин в Україні залежить від вмілого формування та реалізації інноваційно-інвестиційної політики держави, оскільки, незважаючи на широкі можливості для розвитку відносин комерційної концесії, існують певні проблеми, які стримують розвиток цих відносин.

Досить обґрунтованим є дослідження О.М. Гладкої, яка дозволяє зрозуміти, які саме існують практичні проблеми для розвитку концесійних відносин в Україні. Так, однією з проблем є нестабільність та непередбачуваність розвитку економіки України, відсутність належного правового забезпечення, відсутність у потенційних користувачів стартового капіталу та складність в отриманні кредиту для його створення; відсутність реальної допомоги з боку держави. [17, с.777]. Головною проблемою, а також і рішенням в даному випадку є державна підтримка у розвитку комерційної концесії, на даний момент можна говорити про абсолютну відсутність державної підтримки в вищезазначених питаннях.

В перспективі – розвиток відносин комерційної концесії сприятиме створенню нових робочих місць, забезпечить впровадження нових ідей, методів та технологій в малому бізнесі, підвищить правову захищеність малого підприємництва, відбудеться залучення іноземних інвестицій в економіку України.