Курсова робота Опіка і піклування у міжнародному приватному праві

« Назад

Розділ 1. Загальні засади опіки і піклування

1.1. Поняття опіки й піклування

У сімейному праві опіка та піклування розглядаються як передача дітей, позбавлених батьківського піклування, іншим особам з метою виховання та захисту їх майнових і особистих прав. Позбавлення батьківського піклування означає, що батьки дитини померли, невідомі, визнані у судовому порядку безвісно відсутніми або померлими. Але опіка і піклування можуть встановлюватися і за життя батьків неповнолітніх дітей у випадках, коли батьки судом позбавлені батьківських прав або прийнято рішення про відібрання дитини, оскільки перебування з батьками небезпечне для її життя; батьки визнані у встановленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними (психічно хворі, розумово відсталі тощо); понад шість місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні; не виявляють щодо дитини батьківської уваги та турботи або підкинули дитину, і це підтверджено відповідними актами органів внутрішніх справ; відмовилися від дитини у встановленому законом порядку; перебувають під слідством; виїхали на постійне місце проживання або на постійне місце роботи за кордон чи перебувають у тривалому відрядженні [15, с. 183].

Між тим, встановлення опіки та піклування стосовно дитини, яка позбавлена батьківського піклування, не є обов’язковим. У випадках, передбачених законом, інші особи, насамперед, близькі родичі, можуть без встановлення над дитиною опіки і без призначення їх опікунами, звертатися з позовами до суду про захист прав та інтересів такої дитини або брати участь у її вихованні. Закон відносить до таких осіб діда, бабу, сестру, брата, мачуху, вітчима, особу, яка взяла у свою сім’ю таку дитину („фактичного вихователя”; статті 258, 260, 261, 262 СК) [15, с. 183].

Опіка і піклування встановлюються відповідними відділами органів виконавчої влади районів, міст, районів у містах, селищах, селах.

Органи опіки та піклування зобов’язані:

1) вирішувати питання про встановлення і припинення опіки та піклування;

2) здійснювати нагляд за діяльністю опікунів і піклувальників;

3) забезпечувати тимчасове влаштування неповнолітніх та непрацездатних осіб, які потребують опіки та піклування;

4) розглядати спори, пов’язані з вихованням неповнолітніх дітей;

5) вживати заходів щодо захисту особистих та майнових прав неповнолітніх дітей і осіб, які перебувають під опікою та піклуванням;

6) брати участь у вирішенні судами спорів, пов'язаних із захистом особистих і майнових прав неповнолітніх дітей та осіб, які перебувають під опікою та піклуванням;

7) здійснювати іншу діяльність щодо забезпечення прав та інтересів неповнолітніх дітей та інших осіб, які потребують захисту [17, с. 47].

Опіка встановлюється відносно малолітніх осіб, які позбавлені батьківського піклування, та фізичних осіб, які визнані недієздатними.

Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена. Слід підкреслити, що опіку і піклування над фізичною особою встановлює суд. Він також встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітнім, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування.

Опіка і піклування встановлюються за місцем проживання особи, яка їм підлягає, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника. Встановлюється, що всі установи та особи, яким стало відомо про існування осіб, котрі підлягають опіці й піклуванню, повинні негайно повідомити про це органи опіки й піклування. Останні протягом місячного строку з моменту, коли вони дізналися про необхідність встановлення опіки і піклування, мають винести відповідне рішення.

Опікунами, піклувальниками призначають лише повнолітніх дієздатних осіб за їхньою письмовою заявою і з урахуванням бажання самого підопічного. Вони призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, та з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника. При цьому фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

Не можуть бути опікунами, піклувальниками особи, позбавлені батьківських прав, а також особи, поведінка та яких суперечать інтересам осіб, що підлягають опіці чи піклуванню.

Опікуни при здійсненні прав і виконанні обов'язків підопічних укладають договори від імені та в інтересах підопічних, діючи як їхні законні представники.

Піклувальники над особами, обмеженими у дієздатності внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, дають згоду на вчинення цими особами правочинів відповідно до закону.

Піклувальники над дієздатними особами надають цим особам допомогу при здійсненні ними своїх прав і виконанні обов'язків, а також охороняють від зловживання інших осіб. Без дозволу органів опіки та піклування опікун не має права укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовитися від належних підопічному майнових прав, здійснювати розділ або обмін житлової площі, видавати письмові зобов’язання та вчиняти інші правочини, які ущемляють інтереси підопічного.

Коли підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з Дозволу органу опіки та піклування сам управляти цим майном чи передати його за договором в управління іншій особі. Якщо в особи, над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості, опіка над цим Майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна [17, с. 48].

Піклувальник не може дати згоди на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування чи у безоплатне користування на підставі договору позички.

Обов'язки щодо опіки та піклування можуть виконуватися оплатно, розмір та порядок цієї оплати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Органи опіки та піклування з власної ініціативи, за клопотанням підопічних, інших осіб можуть звільнити опікуна і піклувальника.

Цивільний кодекс України передбачає також можливість обрання дієздатною особою собі помічника, коли за станом здоров'я вона не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки.

Таким помічником може бути лише дієздатна фізична особа. За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я її помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом.

Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги. Він також має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень. Помічник представляє особу в органах державної влади, місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення. Але в суді помічник може представляти особу лише на підставі окремої довіреності.

Послуги помічника є сплатними, якщо інше не визначено за домовленістю сторін. Помічник може у будь-який час бути відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

Рішення органу опіки та піклування і дії опікуна можуть бути оскаржені до суду заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного [17, с. 50].

Сімейний Кодекс України розрізняє такі поняття як „припинення опіки (піклування)” і „звільнення опікуна (піклувальника) від своїх обов’язків”.

Якщо підставою припинення опіки (піклування), як правило, є певний юридичний факт, який не залежить від волі підопічного або опікуна (піклувальника) — подія, внаслідок чого відпадає необхідність у подальшому здійсненні опіки (піклування), то звільнення відбувається на прохання або самого опікуна (піклувальника), або підопічного, або за заявою органу опіки та піклування у судовому порядку.

Відповідно до ст. 250 Сімейного кодексу опіка або піклування над дитиною припиняються у випадках, передбачених Цивільним кодексом України.

Припинення опіки і піклування без узгодження з опікунами і піклувальниками тягне звільнення їх від виконання своїх обов’язків. Між тим, це не єдина підстава такого звільнення. Відповідно до ст. 251 Сімейного кодексу особа може бути звільнена від обов’язків опікуна або піклувальника дитини у випадках, передбачених Цивільним кодексом, а також тоді, коли між опікуном, піклувальником та дитиною склалися стосунки, які перешкоджають здійсненню ними опіки, піклування. Звільнення від цих обов’язків здійснюють або органи опіки та піклування, або суд.

Опіка, піклування над дитиною припиняється у випадках, встановлених Цивільним кодексом України.

Особа може бути звільнена від обов’язків опікуна або піклувальника дитини у випадках, передбачених Цивільним кодексом України, а також тоді, коли між опікуном, піклувальником та дитиною склалися стосунки, які перешкоджають здійсненню ними опіки, піклування.

 

1.2. Правові вимоги до опікуна та права дитини

Опікуном, піклувальником дитини може бути за її згодою повнолітня дієздатна особа.

При призначенні дитині опікуна або піклувальника органом опіки та піклування враховуються особисті якості особи, її здатність до виховання дитини, ставлення до неї, а також бажання самої дитини [1, ст. 244].

Не можуть бути опікунами, піклувальниками дитини наступні особи:

1) обмежені у дієздатності;

2) визнані недієздатними;

3) позбавлені батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

4) були опікунами, (піклувальниками, усиновлювачами прийомними батьками, батьками-вихователями) іншої дитини, але опікунство було припинено або визнано недійсним (було скасовано усиновлення, піклування чи діяльність прийомної сім'ї або дитячого будинку сімейного типу) з їхньої вини;

5) перебувають на обліку або на лікуванні у психоневрологічному чи наркологічному диспансері;

6) зловживають спиртними напоями або наркотичними засобами;

7) не мають постійного місця проживання та постійного заробітку (доходу);

8) страждають на хвороби, перелік яких затверджений Міністерством охорони здоров'я України;

9) є іноземцями, які не перебувають у шлюбі, крім випадків, коли іноземець є родичем дитини;

10) були засуджені за злочини проти життя і здоров'я, волі, честі та гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, проти громадської безпеки, громадського порядку та моральності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також за злочини, передбачені статтями 148, 150, 150-1, 164, 166, 167, 169, 181, 187, 324, 442 Кримінального кодексу України, або мають непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення інших злочинів [1, ст. 212].

Якщо дитина постійно проживає у закладі охорони здоров'я, навчальному або іншому дитячому закладі, функції опікуна та піклувальника щодо неї покладаються на адміністрацію цих закладів.

Дитина, над якою встановлено опіку або піклування, має право:

1) на проживання в сім'ї опікуна або піклувальника, на піклування з його боку;

2) на забезпечення їй умов для всебічного розвитку, освіти, виховання і на повагу до її людської гідності;

3) на збереження права користування житлом, у якому вона проживала до встановлення опіки або піклування. У разі відсутності житла така дитина має право на його отримання відповідно до закону;

4) на захист від зловживань з боку опікуна або піклувальника.

Встановлення опіки та піклування не припиняє права дитини на отримання пенсії, аліментів, відшкодування шкоди у зв'язку з втратою годувальника та інших соціальних виплат, призначених дитині відповідно до законів України, а також права власності дитини на ці виплати.

Дитина-сирота і дитина, позбавлена батьківського піклування, яка проживає у закладі охорони здоров'я, навчальному або іншому дитячому закладі, прийомній сім'ї, має право:

1) на всебічний розвиток, виховання, освіту, повагу до її людської гідності;

2) на збереження права користування житлом, у якому вона раніше проживала. У разі відсутності житла така дитина має право на його отримання відповідно до закону;

3) на пільги, встановлені законом, при працевлаштуванні після закінчення строку перебування у зазначеному закладі.

Влаштування дитини до закладу, зазначеного у частині першій цієї статті, не припиняє права дитини на аліменти, пенсії, інші соціальні виплати, а також на відшкодування шкоди у зв’язку з втратою годувальника [1, ст. 248].

 

1.3. Права та обов’язки опікунів та піклувальників

Правами та особнячками у відносинах опіки і піклування закон наділяє і опікунів та піклувальників.

Так, опікун, піклувальник зобов’язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти.

Опікун, піклувальник має право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування.

Опікун, піклувальник має право вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду.

Опікун, піклувальник не має права перешкоджати спілкуванню дитини з її батьками та іншими родичами, за винятком випадків, коли таке спілкування суперечить інтересам дитини.

Цивільні права та обов’язки опікуна, піклувальника встановлюються Цивільним кодексом України.

Відповідно до статті 67 Цивільного кодексу України опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням.

Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток.

Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави.

Опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного.

Опікун зобов’язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного [2, ст. 67].

Піклувальник над неповнолітньою особою зобов’язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток.

Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

Піклувальник зобов’язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного [2, ст. 69].

Підстави для виникнення права на оплату послуг опікуна та піклувальника, її розмір і порядок виплати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розділ 2. Особливості опіки і піклування в міжнародному праві

2.1. Відносини опіки й піклування з „іноземним елементом”

Відносини з опіки і піклування з „іноземним елементом” регулюються Сімейним кодексом [1], Консульським статутом України [4], консульськими конвенціями, багато- та двосторонніми договорами про правову допомогу.

Згідно з ч. 1 ст. 288 Сімейного кодексу України опіка, піклування над дитиною, яка є громадянином України, але проживає за її межами, а також над дитиною, яка є іноземцем, але проживає в Україні, вста­новлюються за законом нашої держави. Опіка, піклування, вста­новлені за законом іноземної держави над дитиною, яка є громадянином України, але проживає за її межами, є дійсними у нашій державі у разі відсутності заперечень консульської установи або дипломатичного представництва України (ч. 2 ст. 288 СК). Наявність правила, закріпленого у ч. 2 ст. 288 Сімейного кодексу, обумовлена тим, що у деяких випадках компетентні органи іноземних держав можуть не визнавати опіку та піклування, встановлені органами опіки та піклування України, внаслідок чого призначені цими органами опікуни, піклувальники можуть бути позбавлені можливості захищати за межами нашої держави права й інтереси підопічних [13, с 392].

Консульським установам і дипломатичним представництвам України закон не надає права самостійно встановлювати опіку, піклування над громадянами нашої держави, які проживають за її межами. Відповідно до ч. 1 ст. 32 Консульського статуту

України обов’язком консула є лише вжиття заходів для встановлення опіки, піклування над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими у дієздатності громадянами України, які проживають у межах відповідного консульського округу. Про­те зазначені установи та представництва повинні охороняти права та інтереси дітей — громадян України, які проживають за її межами. Вони можуть заперечувати як проти встановлення опіки, піклування над конкретною дитиною, якщо вважа­ють, що для цього немає достатніх підстав, так і проти призна­чення певної особи опікуном, піклувальником у тому разі, коли вона, на їх думку, не зможе забезпечити належну охорону прав та інтересів підопічного. За таких умов опікуни, піклувальники втрачають правомочність вчиняти на території України будь-які дії, спрямовані на захист прав та інтересів підопічних [13, с 393].

Згідно з ч. 3 ст. 288 Сімейного кодексу опіка, піклування, встановлені над дитиною, яка є іноземцем, за межами України за законами іншої держави, є дійсними у нашій державі. Тому опікуни, піклувальники мають право вчиняти в Україні усі необхідні для захисту прав та інтересів підопічних дії.

Реєстрація шлюбу, народження дитини, визнання батьківства, розірвання шлюбу громадян України, які проживають за її межами, провадиться у консульських установах або дипло­матичних представництвах України за її законами (ст. 289 СК). Це ж передбачено і ч. 1 ст. 33 Консульського статуту України.

Громадяни, як правило, звертаються до консульських установ України для реєстрації народження, смерті, укладення або розірвання шлюбу, встановлення батьківства тощо.

Консульська установа України правомочна лише приймати клопотання громадян нашої держави, які постійно проживають на території відповідного консульського округу, про внесення змін, виправлень і доповнень до актових записів цивільного стану, поновлення втрачених записів, а також про зміну прізвища, імені та по батькові і надсилати їх на розгляд компетентним органам України.

У ст. 289 встановлене правило, відповідно до якого при реєстрації передбачених нею актів цивільного стану у консульських установах або дипломатичних представництвах України застосовується законодавство нашої держави, якщо заінтересовані особи є її громадянами. Положення про порядок реєстрації консулом актів цивільного стану затверджується Міністерством юстиції і Міністерством закордонних справ України (ст. 35 Консульського статуту України) [13, с 393].

 

2.2. Колізійні прив’язки стосовно міжнародної опіки і піклування

Слід зазначити, що ст. 288 Сімейного кодексу містить колізійні норми, присвячені питанню встановлення опіки чи піклування лише над дітьми, що, як представляється, здійснено розробниками Кодексу свідомо, тому що положення гл. 19 Сімейного кодексу спрямовані на регулювання відносин з опіки і піклування саме, і тільки, над дітьми. Разом із тим, не можна погодитися з подібним обмеженням сфери правового регулювання, що здійснене в ст. 288 Сімейного кодексу, у силу наступних аргументів.

По-перше, згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України „Про охорону дитинства” від 26.04.2001 р. (із змінами і доповненнями) [3] дитина — це особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше.

По-друге, опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов’язки [2, ст. 55].

По-третє, беручи до уваги положення вищевказаних правових актів і той факт, що Цивільний кодекс 2003 р., на відміну від Цивільного кодексу України 1963 р., не містить колізійних норм, то цілком очевидний висновок, що з 1 січня 2004 р. відносини з опіки і піклування над „повнолітніми особами, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки” і які обтяжені іноземним елементом, залишаться поза сферою правового регулювання зазначених актів цивільного і сімейного законодавства України, що не можна визнати цілком вірним [14, с. 256].

Тому представляється, що в ст. 288 Сімейного кодексу варто внести зміни і поширити її дію на усі випадки встановлення опіки чи піклування, у тому числі й над повнолітніми особами, а доти (або до прийняття з аналізованого питання спеціального нормативно-правового акта) до зазначених відносин з іноземним елементом слід застосовувати правила ст. 288 за аналогією, у силу ст. 10 Сімейного кодексу.

Різні консульські конвенції, укладені Україною, неоднаково регулюють заснування опіки і піклування. Відповідно до ч. 2 ст. 14 Консульської конвенції між Україною та КНР від 31.10.92 р. консульська посадова особа лише рекомендує особу для виконання обов’язків опікуна або піклувальника згідно з законами та правилами держави перебування. Консульська конвенція між Україною і Республікою Болгарія від 24.07.96 р. у ч. 2 ст. 18 передбачає, що консульська посадова особа рекомендує кандидатуру майбутнього опікуна або піклувальника і спостерігає за їх діями. Згідно з іншими конвенціями (наприклад, з Румунією, Російською Федерацією, КНДР, Турецькою Республікою тощо) консульська посадова особа має право рекомендувати або призначати опікуна або піклувальника для громадян держави, що призначила консула, і спосте­рігати за їх діями, що стосуються опіки та піклування.

З урахуванням сформованої міжнародної практики можна стверджувати, що договори про правову допомогу як головний колізійний принцип застосовують закон громадянства особи, над якою встановлюється опіка чи піклування. Мінська Конвенція і двосторонні угоди про правову допомогу (з деякими варіаціями і незначними відмінностями) встановлюють наступні правила:

а) встановлення чи скасування опіки чи піклування здійснюється за законодавством країни, громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування;

б) правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка знаходиться під опікою або піклуванням, регулюються законодавством держави, установа якої (як правило, консульська посадова особа) призначила опікуна чи піклувальника;

в) обов'язок прийняти опікунство чи піклування встановлюється законодавством країни, громадянином якої є особа, яка призначається опікуном чи піклувальником;

г) у справах про встановлення чи скасування опіки та піклування компетентними є установи держави (як правило, консульська посадова особа), громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування [14, с. 257].

Розділ 3. Міжнародно-правовий захист прав осіб, над якими установлена опіка чи піклування

3.1. Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей

Конвенція створює процедуру для забезпечення повернення дітей, яких незаконно вивозять або утримують, до країни постійного місця проживання.

Зазначена Конвенція є найпоширенішим міжнародним інструментом у цій сфері, адже її учасницями є вже 81 держава світу, які співпрацюють у її рамках і використовують її ефективний механізм.

Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 11 січня 2006 р., а Конвенція набула чинності 1 вересня 2006 р. [7].

Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка не досягла 16 років, та проживала в Договірній державі безпосередньо перед протиправним вивезенням за кордон.

Стаття 8 Конвенції надає будь-якій особі, установі (іншому органу), які стверджують, що дитина була вивезена або утримується з порушенням прав піклування, право звернутися з заявою про допомогу у забезпеченні повернення дитини.

У Конвенції вживаються поняття „право піклування” і „право доступу”, тлумачення яких обмежено цілями Конвенції. Так „право піклування” охоплює права, пов’язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини, а „право доступу” вміщує право спілкуватися з дитиною, зокрема переміщувати дитину на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання [16, с. 83].

Отже, переміщення вважається незаконним, коли наявне вивезення за кордон або неповернення з-за кордону дитини, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу.

Правові підстави виникнення правового зв’язку між дитиною і особою (установою) визначаються відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала, чинного рішення суду або компетентного органу або є наслідком угоди. Важливо також, щоб піклування ефективно здійснювалося.

У будь-якому випадку, положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей застосовуються до випадків, які не містять складу злочину.

Особою, що вивозить дитину, може бути один із батьків, інший родич, особа, яка призначена опікуном дитини. З дитячого будинку дитину може забрати родич, який не має права опіки над дитиною. Це може навіть бути людина, яка не перебуває у родинних стосунках з дитиною (наприклад, хрещені батьки).

Отже, по-перше, в будь-якому випадку наявний факт забирання дитини з сім’ї та соціального середовища, в якому вона розвивалася як людина. По-друге, особа, яка забирає дитину за кордон, є членом сім’ї дитини: в більшості випадків батьком або матір’ю і, як правило, сподівається отримати відповідне рішення компетентних органів щодо опіки над дитиною, тобто „узаконити” переміщення дитини.

Таким чином, Конвенція має на меті відновлення статусу квот шляхом негайного повернення дітей, які були неправомірно вивезені, оскільки вирішувати будь-які суперечки стосовно місця проживання і опіки над дитиною мають право лише органи за місцем постійного проживання дитини.

Заяви відповідно до Конвенції направляються до Центральних органів, призначених державами-учасницями для виконання функцій, визначених Конвенцією. В Україні ці функції виконує Міністерство юстиції через свої територіальні управління юстиції.

Рішення про повернення дитини, або відмову у поверненні, приймає суд або компетентний орган, тієї Договірної держави, до якої вивезли дитину. В Україні таке рішення приймається судом [16, с. 84].

 

3.2. Європейська конвенція про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми

Слід також відзначити Європейську конвенцію про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми [5], яка була розроблена в рамках Ради Європи, ратифікована Законом України від 6 березня 2008 р. № 135-V, і дозволяє вирішувати питання, пов’язані з піклуванням про дитину. Конвенція набула чинності для України 1 листопада 2008 р.

У Конвенції термін „опіка” вживається для визначення права особи піклуватися про дитину, зокрема обирати їй місце проживання, або стосується права доступу до дитини. До того ж Конвенція застосовується як до фізичних, так й юридичних осіб, установ і організацій. Слід також зауважити, що Конвенція не застосовується до рішень, метою яких є визначення лише законного представництва або забезпечення представництва інтересів дітей у майнових питаннях. Водночас, такі рішення можуть прийматися до визнання і виконання, у тому разі, коли вони безпосередньо стосуються опіки.

Таким чином, Конвенція дає змогу вживати заходів, які забезпечують широке визнання та виконання рішень стосовно опіки над дитиною, гарантувати права доступу батьків до дитини, що є нормальним наслідком права на опіку, забезпечувати належне вирішення проблем, що виникають у випадках, коли дітей неправомірно переміщують через державний кордон, а також запровадити механізми для поновлення опіки над дітьми у випадках її свавільного припинення, що сприятиме посиленню захисту дітей, та встановленню правового співробітництва між компетентними органами Договірних Держав [16, с. 84].

Рішення щодо опіки приймають суд, проте, у деяких державах, як наприклад, у Данії, Норвегії та Швейцарії, це право також надано адміністративним органам.

Отже, будь-яка особа, яка отримала на території Договірної Держави рішення щодо опіки над дитиною, і яка бажає, щоб це рішення було визнане або виконане в іншій Договірній Державі, може подати із цією метою заяву до центрального органу в будь-якій Договірній Державі. В Україні таким Центральним органом є Міністерство юстиції.

Рішення стосовно опіки, ухвалене в одній Договірній Державі, визнається та, якщо воно підлягає виконанню у Державі походження, приймається до виконання в будь-якій іншій Договірній Державі.

Визначає Конвенція й підстави для відмови у визнанні та виконанні рішень стосовно опіки. Зокрема у визнанні і виконанні може бути відмовлено, коли відповідача не було повідомлено про справу, справа не належить до компетенції відповідного суду (органу) та рішення є несумісним з іншим рішенням компетентного суду (органу). Тобто зазначені підстави мають процесуальний характер. До підстав відмови по суті можна віднести посилання на те, що рішення суперечить публічному порядку та інтересам дитини.

Таким чином, застосування положень Конвенції при визнанні і виконанні рішень стосовно опіки над дітьми і використання передбачених нею механізмів дає змогу Договірним Державам максимально перешкоджати неправомірному переміщенню дітей через державні кордони та поновлювати порушені права опіки.

Конвенція також є правовою підставою для визнання і виконання іноземних рішень, щодо питань здійснення батьківських прав [16, с. 85].

 

3.3. Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей

Метою Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей [8] є сприяння застосуванню зазначених вище Конвенцій. Верховна Рада України прийняла Закон України про приєднання до цієї Конвенції 14 вересня 2006 р. Конвенція набула чинності для України 1 лютого 2008 р..

Конвенція дозволяє визначити:

- обсяг повноважень державних органів стосовно вжиття заходів захисту дитини, які є необхідними у конкретному випадку;

- вибір права, яке застосовують держави при вирішенні питань, пов’язаних із захистом особи або майна дитини;

- порядок виконання заходів, які було вжито іншою державою з метою захисту особи або майна дитини;

- зобов’язання кожної з Договірних держав призначити Центральний орган, функції та обов’язки таких Центральних органів, а також дії держав з метою виконання положень Конвенції.

Конвенція охоплює питання захисту дітей, батьківської відповідальності, опіки, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а також права на спілкування, піклування та аналогічних інститутів, влаштування дитини в прийомну сім’ю або в установи опіки і піклування, нагляду з боку державного органу за дитиною, яка перебуває під опікою, а також вжиття заходів з метою захисту особи або майна дитини [16, с. 86].

Водночас Конвенція не застосовується до: встановлення або оспорювання відносин між батьками і дитиною; усиновлення; імені та прізвища дитини; набуття повної дієздатності; зобов’язань щодо утримання; довірчої власності чи спадкування; соціального забезпечення; державних заходів загального характеру з питань освіти чи здоров’я; заходів, ужитих внаслідок кримінальними правопорушень, учинених дітьми; рішень про право притулку та про імміграцію.

За загальним правилом, визначеним у Конвенції, компетентними органами вживати заходів для захисту дитини чи її майна є судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини. Вони зберігають свою юрисдикцію і у тих випадках, коли відбулося неправомірне переміщення або утримування дитини, доти, доки дитина не набуде постійного місця проживання в іншій Державі.

Як виняток, компетентний орган може звернутися з проханням до іншого компетентного органу вжити заходів захисту, якщо вважає, що це сприятиме кращому захисту найвищих інтересів дитини. Таким компетентним органом може бути компетентний орган тієї держави: громадянином якої є дитина; в якій знаходиться майно дитини; до органів якої подано заяву про розірвання шлюбу, окреме проживання або про визнання шлюбу недійсним; або з якою дитина має істотний зв’язок. І навпаки, зазначені органи також можуть ініціювати заходи захисту, якщо вони вважають їх необхідними.

У будь-якому невідкладному випадку органи будь-якої Договірної Держави, на території якої перебуває дитина або майно, яке належить дитині, мають право вжити будь-яких необхідних заходів захисту, які мають тимчасовий характер [16, с. 87].

Таким чином, якщо основним критерієм для визначення компетентного органу, є звичайне місце проживання дитини, то під час вжиття заходів захисту дитини компетентні органи застосовують своє власне законодавство. Однак, якщо це вимагається для захисту особи чи майна дитини, вони можуть як виняток застосувати або врахувати право іншої Держави, з якою дитина має істотний зв’язок.

Набуття, припинення та здійснення батьківської відповідальності визначається правом держави звичайного місця проживання дитини.

Заходи, ужиті органами Договірної Держави, визнаються в усіх інших Договірних Державах.

У визнанні, однак, може бути відмовлено якщо: захід було вжито органом, який не мав на те повноважень; думка дитини не була заслухана; визнання суперечить публічному порядку; захід є несумісним із заходом, ужитим пізніше в Недоговірній Державі звичайного місця проживання дитини.

Будь-які запити повинні надсилатися через Міністерство юстиції України, яке визначено Центральним органом України для виконання обов’язків, що покладаються згідно з Конвенцією та сприяє співпраці між компетентними органами своїх держав для досягнення цілей Конвенції.

Таким чином, Конвенція дає можливість оперативного прийняття рішення, взаємного визнання таких рішень та сприяє співробітництву компетентних органів. Це має забезпечити ефективне вирішення на міждержавному рівні питань, пов’язаних із забезпеченням та захистом прав дитини на повноцінне життя, всебічне виховання і гармонійний розвиток, а також захист майна, що належить дитині.

При вирішенні усіх питань, невід’ємним є право дитини бути вислуханою батьками, іншими членами сім’ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань її сім’ї.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 Сімейного кодексу України дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення та поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном [1, ст. 171].

 

3.4. Європейська конвенція про здійснення прав дітей

Однією із основних характеристик сучасного суспільного життя є глибокі інтеграційні процеси, які охоплюють різні сфери, зокрема і правові системи держав. Посилення міграційних процесів, глобалізація породжують виникнення правовідносин, що виходять за межі правової системи однієї держави, але потребують правового регулювання. Кордони внутрішньої юрисдикції держав вже не є незмінними, держави вирішують міжнародно-правові питання, які традиційно вважалися такими, що стосуються лише внутрішньодержавних відносин.

У сучасних умовах, коли шлюби як офіційні, так і „цивільні” між громадянами різних держав стали звичним явищем, інтереси дітей, народжених у таких шлюбах мають також захищатися на міждержавному рівні.

Одним з основних компонентів державної політики України у сфері захисту дитинства є вдосконалення нормативно-правової бази, зокрема імплементація норм міжнародного права. Результатом цієї діяльності є те, що на сьогодні Україна є учасницею цілого ряду міжнародних документів у сфері забезпечення прав дитини.

Свідченням наміру нашої держави забезпечувати захист прав дитини є, серед іншого, постійна робота зацікавлених органів влади з підготовки пропозицій про приєднання України до міжнародних договорів у сфері сімейного права.

Слід зазначити, по-перше, що Конвенція ООН про права дитини, яка є основним документом, що визначає правові стандарти у сфері захисту прав дитини, була ратифікована Україною ще 27 лютого 1991 р. і набула чинності 27 вересня 1991 р [6].

По-друге, важливе значення має ратифікація низки міжнародних договорів у сфері сімейного права, розроблених у рамках Ради Європи і Гаазької конференції з міжнародного приватного права, що дають змогу вирішувати практичні питання, які стосуються здійснення прав дітей, регулюють відносини батьків і дітей як матеріальні, так і особисті. Деякі з цих договорів були підписані Україною ще в 2002–2003 роках.

Підтримка прав дітей, забезпечення надання їм процесуальних прав та полегшення застосування ними цих прав шляхом забезпечення того, щоб діти особисто або через інших осіб чи органи були поінформовані та допущені до участі у розгляді судом справ, що їх стосуються, є предметом Європейської конвенції про здійснення прав дітей.

Європейську конвенцію про здійснення прав дітей ратифіковано Законом України від 3 серпня 2006 р. № 69-V. Конвенція набула чинності для України 1 квітня 2007 р.

Відповідно до положень Конвенції визначаються процесуальні заходи, що мають вживатися державами для сприяння здійсненню прав дітей при розгляді судом сімейних справ, зокрема тих, що пов’язані зі здійсненням батьками своєї відповідальності, визначення місця проживання дитини і доступу, – з метою найкращого врахування думки та інтересів дитини.

З урахуванням норм Сімейного кодексу Україна визначила коло справ, на яких поширюється дія Конвенції, а саме справи, що стосуються: усиновлення дитини; встановлення опіки, піклування над дитиною; визначення місця проживання дитини; позбавлення або оспорювання батьківських прав; інших питань про відносини між батьками та дитиною; будь-яких інших питань, що стосуються дитини особисто, а також питань її сім’ї (у тому числі її виховання, поновлення батьківських прав, управління її майном) [16, с. 88].

Враховуючи те, що чинне законодавство України передбачає різноманітні випадки, коли дитині надається можливість бути поінформованою та висловити свою думку, і така думка береться до уваги з урахуванням ступеня її зрілості, Європейська конвенція про здійснення прав дітей повинна сприяти подальшому розвитку умов для захисту прав та врахування найвищих інтересів дитини при вирішенні судами сімейних справ, що стосуються дитини.

Конвенція наголошує на необхідності підтримки прав дітей, надання їм процесуальних прав та полегшення застосування ними цих прав при розгляді справи, що їх стосується, зокрема, право бути поінформованими та висловлювати свою думку під час розгляду справи.

Дитині надається право самостійно клопотати про призначення їй представника, в тих випадках, коли законні представники не можуть (не мають право) представляти інтереси дитини.

Серед інших можливих процесуальних прав Конвенція передбачає надання дитині права клопотати про одержання допомоги від відповідної обраної ним особи у висловленні своєї думки та про призначення окремого представника, у відповідних випадках – адвоката; призначити свого представника; здійснювати деякі або всі права сторони у процесі [16, с. 89].

Процесуальні права здійснюються з урахуванням віку дитини та її рівня розвитку, що має бути достатнім для розуміння, і визначаються згідно з національним законодавством.

Крім того, положення Конвенції деталізують роль і розширюють можливості суду при розгляді справ у випадках, коли потрібно захистити права дитини. Під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення суд має визначити, чи має він достатньо інформації для прийняття рішення в найвищих інтересах дитини, і у разі потреби одержати додаткову інформацію. Крім того, суд має пересвідчитися в тому, що дитина отримала всю відповідну інформацію, у деяких випадках проконсультувати її безпосередньо або через відповідні служби у справах дітей, якщо це явно не суперечить інтересам дитини, надати можливість дитині висловити свою думку, і головне приділити належну увагу цій думці [16, с. 89].

При розгляді справ, що стосуються дитини, суд має повноваження самостійно вживати заходів у встановлених внутрішнім законодавством випадках, коли добробуту дитини загрожує серйозна небезпека, самостійно визначити доцільність призначення дитині представника.

Також Конвенція вирішує питання, пов’язані з участю представників у справах щодо дітей. Представник, якщо його дії не суперечать найвищим інтересам дитини, всіляко сприяє дитині: надає відповідну інформацію, роз’яснення, а також з’ясовує думку дитини, щоб довести її до відома суду.

Держави-учасниці також можуть поширити застосування положень Конвенції на інші категорії справ, які стосуються дітей, а також на ті випадки, коли визначені Конвенцією справи розглядаються не судами, а іншими компетентними державними органами.

Слід враховувати, що важливим є не лише дотримання особистих прав дитини, але й виконання батьками своїх обов’язків щодо матеріального утримання дитини. Це, зокрема, виявляється в забезпеченні неповнолітньої дитини мінімально необхідними благами, що необхідні для її життя та виховання. Законодавче закріплення цих обов’язків спрямоване для забезпечення захисту життя та здоров’я дитини адже самостійно дитина, як правило, нездатна забезпечити собі принаймні мінімальний рівень проживання.