Курсова робота Реалізація норм права і правозастосування

« Назад

1. Поняття і основні форми реалізації норм права

Людське суспільство, як і будь-яка інша складна система, може нормально функціонувати та розвиватися лише на основі певних правил, з-поміж яких обирається один з багатьох можливих варіантів поведінки того або іншого суб'єкта. Задля регулювання поведінки людей та їх об'єднань у суспільстві формуються певні правила поведінки, котрі орієнтують на досягнення тієї чи іншої мети.

Соціальні норми здійснюють нормативне регулювання поведінки суб'єктів шляхом встановлення діянь дозволених чи не дозволених, здійснюють визначення умов, за яких передбачуване діяння дозволяється або забороняється, визначаються суб'єкти, на яких за певних умов поширюється правило поведінки, що установлено тією чи іншою нормою.

Розмаїття, складність та інші особливості суспільних відносин обумовлюють функціонування багатьох норм, які їх регулюють. У своїй сукупності існуючі норми являють собою єдину систему соціального регулювання, в якій ефективність кожного виду норм найбільшою мірою виявляється лише у взаємодії з іншими елементами цієї системи.

Розвинене, юридично досконале правове регулювання суспільних відносин виражається не тільки у визначенні для їх учасників суб'єктивних прав юридичних обов'язків, але й у встановленні порядку запровадження їх в життя. Зокрема, діяльність судів та інших органів здійснюються в процесуальних формах тобто матеріальне право.

Правові норми, порядок реалізації яких юридично не регламентований, часто виявляються мало ефективними не вирішують покладених на них завдань. Тому цілком закономірно, що в сучасних умовах, коли в нашій суспільній свідомості значно підвищується оцінка ролі права, важливість забезпечення норм права такими дієвими юридичним механізмами які гарантували б їх належне здійснення, зросла. Велика роль відводитися саме процедурно-процесуальним формам. У першу чергу вимагають розробки і ухвалення нормативні акти, що встановлюють порядок реалізації конституційних норм про політичні права і свободи громадян, достатньо гостро виражені проблеми і “процедурного забезпечення ” законодавчого процесу, і взагалі всієї діяльності нових представницьких органів. У той же час юридичну процедуру, здійснюючи норми права, не можна зводити до забезпечення його результативності.

Юридична регламентація діяльності по перетворенню норм права у життя повинна “одушевляти ” її “духом ”, пронизливим зміст цих норм. Вона виступає чинником, застережливим від збочень змісту правових розпоряджень в процесі їх реалізацій, перешкоджає утиску права і законних інтересів громадян і організацій, використанню суб'єктами своїх прав і свобод у збиток правам інших суб'єктів або інтересам суспільства, зловживанню суб'єктивним правом і тому подібне. Отже, юридична процедура існує не тільки для того, щоб якимсь чином упорядкувати організувати дії з реалізації норм права, але і для того, щоб гарантувати правовий характер самих цих дій, слідувати їх адекватним засобом досягнення цілей правого регулювання.

Специфіка правотворчої діяльності залежить від того, хто є суб'єктом правотворчості, і від юридичних особливостей нормативних актів, що розробляються і приймаються. Тут виділяються правотворчість суспільних органів і правотворчість громадських організацій. Це класифікацію можна продовжити з позицій місцевих державних органів у державному апараті, відмінностей і компетенції громадських організацій, юридичної сили видаваних правових актів.

Особливості правозастосування також зумовлені суб'єктом відповідної діяльності питань (наділення суб'єктивним правом, його визнання, формування або установи, вибори або призначення на посаду, вирішення суперечки об правих і так далі).

Своєрідність діяльності по реалізації права обумовлена специфікою норм, що реалізовуються, і залежить від того, регулятивні це норми або охоронні. Важливе значення має і те, що реалізація права, тобто правових норм може бути і безпосереднім використанням тих, що належать суб'єктові права, виконання покладених на нього обов'язків, дотримання заборон, і їх використанням, виконання і дотримання, опосередкованих актів правозастосування. Причому в другому випадку владність і обов'язковість правових норм підкріплюється владністю і обов'язковістю виданих на їх основі правозастосовних актів, а реалізація права набуває характеру здійснення індивідуальних розпоряджень, що містяться в цих актах.

Соціальне призначення права полягає в тому, щоб регулювати поведінку людей. Проте встановлені державою правові норми не можуть виконати регулюючої ролі без складного механізму і їх реалізації.

Без виконання правових розпоряджень в житті норми права мертві, інакше кажучи, вони втрачають своє соціальне значення. “Права немає, - помічає Л.С. Явіч, - якщо його положення не знаходять своєї реалізації в діяльності людей і їх організацій, в суспільних відносинах. Не можна зрозуміти право, якщо відвернутися від механізму його реалізації в житті суспільства”.

Під реалізацією норм права розуміють процес втілення правових норм у діяльність суб'єктів права шляхом виконання юридичних обов'язків, використання суб'єктивних прав, та додержання заборон. Реалізацію норм права можна розуміти як її процес і як остаточний результат.

Реалізація норм права, які визначаються в законах та інших нормативно-правових актах, означає втілювати їх у життя – у суспільні відносини, поведінку громадян – волю законодавця та інших суб'єктів правотворчості, що направлені на встановлення правопорядку. Без реалізації право по суті втрачає свій соціальний зміст і призначення.

Реалізація права завжди пов'язана тільки з правомірною поведінкою людей, тобто такою поведінкою, яка відповідає правовим розпорядженням. У одному випадку це активні позитивні дії (використання має рацію або виконання обов'язку); у іншому - це бездіяльність суб'єктів (утримується від здійснення протиправних дій). Отже, правомірна поведінка суб'єктів суспільних відносин реалізує норму права, неправомірно - порушує.

Правові норми реалізуються в різних формах. Це зумовлюється обставинами: 1) положенням того або іншого суб'єктів в загальній системі правового регулювання, його відношенням до юридичних розпоряджень. 2) формою зовнішнього прояву правомірної поведінки.

Поняття реалізації права охоплює декілька способів і форм дії на поведінку суб'єктів права.

За рівнем реалізації розпоряджень, що вмістились у нормативних актах, може бути:

- реалізація загальних постанов – це втілення у життя установ, записаних в преамбулах законів; в статтях, фіксуючих загальні задачі і принципи права і правової діяльності. Дія права на суспільні відносини в результаті реалізації загальних установ, задач та принципів може бути немалим, але без юридичної специфіки і має скоріш ідейний характер, визначає скоріше «дух» права, ніж його «букву».

- реалізація загальних правових норм поза правовідносинами – це втілення у життя загальних норм, що встановлюють правовий статус і компетенцію суб'єктів права, тобто безперешкодне виконання суб'єктивних юридичних прав і свідоме виконання суб'єктивних юридичних обов'язків – без конкретного зв'язку або відносин між суб'єктами права.

Існує дві форми: активна і пасивна.

Активна припускає реалізацію загальних правових норм, якими користуються суб'єкти права по відношенню до інших суб'єктів. Цим правам відповідають обов'язки всіх інших суб'єктів не здійснювати дій, які можуть перешкодити їх втіленню.

Пасивна припускає реалізацію норм, змістом яких є заборона, через утримання суб'єкта від дій, за які встановлена юридична відповідальність. Вона полягає у додержанні обов'язків, у непорушені забороняючи норм, узгодженні поведінки

- реалізація правових норм в конкретних правовідносинах – це втілення у реальні відносини конкретних норм права (правовідносини)

У літературі класифікація норм реалізації права проводиться по різних підставах. По суб'єктному складу реалізують індивідуальну і колективну форми реалізації. Деякі правові вимоги не можна провести в життя інакше, як об'єднуючись один з одним, виступаючи колективним суб'єктом права. По характеру дій суб'єктів, ступені їх активності і спрямованості виділяють дотримання, виконання, використання і застосування.

Форми реалізації права за складністю і характером дій суб'єкта (за участю чи без участі держави)

Дотримання – це форма реалізації забороняючих юридичних норм, яка полягає в пасивній поведінці суб'єктів, утриманні від заборонних діянь.

Наприклад, за статтею 66 Конституції України кожен зобов’язаний не заподіювати шкоду природі та культурній спадщині, тобто утриматися від дій – дотриматися норми права.

Дотримання норм права має місце тоді, коли суб'єкти утримуються від здійснення дій, що забороняються правом. Це пасивна форма поведінки суб'єктів у сфері правового регулювання. В більшості випадків, дотримання права відбувається непомітно, зазвичай не фіксується. Саме тому його юридичний характер яскраво не виявляється. У цій формі реалізуються заборонні норми.

Виконання (форми) норм права – є форма реалізації зобов'язуючих правових норм, яка полягає в активній поведінці суб'єктів, що здійснюються незалежно від їх власного бажання.

Прикладом реалізації права може бути виконання обов’язку сплачувати податки та збори, передбаченого ст. 67 Конституції України.

Виконання норм права відбувається, коли суб'єкти виконують покладені на них юридичні обов'язки. У цих випадках вони діють активно. У даній формі реалізуються норми, що зобов'язують. Наприклад, пасажир суспільного транспорту, пробиваючи талон, виконує юридичний обов'язок - сплачує проїзд, отже, виконує норму права.

Використання. Під використанням необхідно розуміти форму реалізації уповноваження правових норм, яка полягає в активній чи пасивній поведінці суб'єктів, що здійснюється ними за їх власним бажанням. Полягає у використанні можливостей, наданих правовими нормами, у здійсненні суб'єктивних прав для задоволення власного інтересу (наприклад, реалізація права на вищу освіту).

Використання норм права - коли суб'єкти на свій розсуд, бажанню використовують надані їм права. У відмінності від дотримання і виконання, пов'язаних з реалізацією заборон і юридичних обов'язків, використанням є здійснення дозволених правом дій. Шляхом використання реалізуються правомочні норми.

Суб’єкти використання, виконання і дотримання – державні та громадські об’єднання, їхні органи, посадові особи та громадяни (також іноземні громадяни, особи без громадянства, особи з подвійним громадянством). Ці форми ще називають формами безпосередньої реалізації, тому що суб’єкти права реалізують приписи правових норм безпосередньо і самостійно в процесі своєї діяльності з метою досягнення тих чи інших матеріальних або ідеологічних результатів.

Ці три форми реалізації, в ході яких юридичні норми запроваджуються в життя безпосередньо діями самих суб'єктів суспільних відносин, прийнято називати формами безпосередньої реалізації права. У таких формах реалізується багато норм права, але не все.

Існує чимало випадків, коли дотримання, виконання і використання виявляється недостатнім для забезпечення повної реалізації юридичних норм і потрібні втручання в цей процес компетентних органів. Наприклад, нарахування пенсії, зарахування на роботу, виконання обов'язку військової служби і ін.

2. Поняття, ознаки і стадії правозастосування

Таким чином, в окремих випадках суб’єктивні права та юридичні обов’язки осіб не можуть бути реалізовані безпосередньо. Для цього потрібне втручання певного державного органу. Саме тому виділяють четверту форму реалізації правових приписів, яка має назву застосування права.

Застосування права - одна форма з форм державної діяльності, направлена на реалізацію правових розпоряджень в життя.

Шляхом застосування права держава в своїй діяльності здійснює дві основні функції: а) організацію виконання правових норм, позитивне регулювання за допомогою індивідуальних актів; б) охорону і захист права від порушення.

На цій підставі в літературі виділяються дві форми застосування права: оперативно-старанну і правоохоронну.

Оперативно-виконавча форма застосування права - це владна оперативна діяльність державних органів по реалізації розпоряджень норм права шляхом створення, зміни або припинення конкретних правовідносин на основі норм права. Вказана форма діяльності є основний спосіб організації виконання позитивних велінь права.

Застосування права як особлива форма реалізації відрізняється від дотримання, виконання і використання поряд характерних рис.

По-перше, по своїй суті застосування права виступає як організуюча владна діяльність держави, за допомогою якої упорядковується суспільне життя шляхом встановлення чітких організаційних початків взаємин між різними суб'єктами суспільних відносин, зосередження вирішення певних питань в руках компетентних органів.

Ця діяльність пов'язана з особливими прикладами дозволу життєвих ситуацій, шляхом професійних знань, навиків. Враховуючи це, держава визначає спеціальних суб'єктів, наділяючи їх владними повноваженнями для здійснення подібної діяльності. До них відносяться: державні органи (суд, прокуратура і так далі); посадові особи (Президент РФ, голова адміністрації і так далі); деякі громадські організації (товариські суди, профспілки).

Застосувати норму права - це не просто здійснити, реалізувати її. Ця владна діяльність компетентного органу, якому держава надала повноваження на самостійну, творчу реалізацію права.

По-друге, застосування права здійснюється завжди в рамках конкретних правових відносин, що отримали в спеціальній літературі назву правозастосовних відносин. Правове положення учасників в подібних відносинах різне. Активна і визначаюча роль належить суб'єктові, що володіє в даному конкретному відношенні владними повноваженнями, він зобов'язаний використовувати їх на задоволення не своїх власних інтересів, а інтересів інших учасників правового відношення у напрямі конкретної життєвої ситуації.

“Сприяти, примусити до реалізації правових норм, покласти відповідальність у разі порушення правових норм і тому подібне - таке завдання суб'єктів правозастосування ”.

Суб'єкт правозастосування - це наділений державою відповідною компетенцією активний учасник правозастосовних відносин, якому належить провідна роль в розвитку і русі цих відносин у напрямі дозволу конкретній життєвій ситуації за допомогою акту застосування.

По-третє, здійснюється в особливих, встановлених процесуальним законом формам. Це сприяє зміцненню законності і правопорядку в суспільстві, забезпеченню захисту інтересів особи.

По-четверте, застосовні права, як самостійна форма реалізації - складна, оскільки її здійснення виявляється у поєднанні з іншими формами реалізації (виконання, дотримання, використання) і у взаємному проникненні один в одного.

По-п'яте, застосування права - це не одноактна дія, а певний процес, що має початок і закінчення і що складається з послідовних стадій реалізації права (встановлення фактичних обставин справи, юридичної основи справи і так далі).

По-шосте, застосування права зв'язане завжди винесенням індивідуального правового акту (акту застосування права), що витікає від суб'єкта правозастосування.

Необхідність застосування в певних сферах суспільних відносин диктується природою і характером цих відносин. Зокрема: а) коли правовідносини не можуть з'явитися без владного веління державного органу або посадової особи (заклик громадян на дійсну службу і так далі).

Правозастосування — це здійснювана в процедурно-процесуальному порядку владна-організуюча діяльність компетентних державних органів і посадових осіб, яка полягає в індивідуалізації юридичних норм стосовно конкретних суб'єктів і конкретних життєвих випадків в акті застосування норм права.

Якщо сказати спрощено, то застосування правових норм — це ухвалення на основі норм права рішень у конкретних справах. З погляду формальної логіки це процес, який полягає у підведенні конкретного життєвого випадку під загальну правову норму, а також ухвалення на цій основі спеціального акта — акта застосування норм права.

Якщо додержання, виконання і використання пов'язані з діями громадян, громадських організацій, комерційних об'єднань (корпорацій), то застосування норм права здійснюється державними органами і посадовими особами, і тільки у певних ситуаціях — громадськими організаціями. Громадяни не можуть бути суб'єктами застосування норм права. У разі, якщо державний орган передає частину своїх повноважень окремим фізичним особам, то в процесі реалізації норм права вони виступають не як фізичні особи, а як представники цього державного органу.

Застосування норм права має місце там, де адресати правових норм не можуть реалізувати свої, передбачені законом права і обов'язки без посередництва компетентних органів. Можна сказати, що на певному етапі правозастосування підключається до способів безпосередньої реалізації — додержання, виконання, використання.

За загальним правилом (особливо в країнах, що належать до романо-германського типу правових систем) основною формою реалізації права суддями та іншими посадовими особами держави вважається застосування правових норм, що містяться в законах і підзаконних нормативних актах.

В яких випадках виникає необхідність у застосуванні норм права ?

1. Коли передбачені юридичними нормами права і обов'язки виникають лише після ухвалення владного рішення державного органу про наділення одних учасників правовідносин суб'єктивними юридичними правами і покладення на інших суб'єктивних юридичних обов'язків (наказ про зачислення абітурієнта до вузу).

2. Коли є спір про право (у майнових відносинах, при оподатковуванні) і сторони самі не можуть виробити узгоджене рішення про наявність або міру суб'єктивних прав і юридичних

обов'язків (поділ майна між подружжям, вирішення спорів між учасниками цивільного договору).

3. У разі правопорушень, тобто коли не виконуються обов'язки, існують перешкоди для здійснення права і необхідно вдатися до примусових заходів (наприклад, стягнення штрафу, конфіскація майна).

4. У разі необхідності офіційного встановлення наявності чи відсутності юридичних фактів або конкретних документів (установлення факту батьківства, смерті, розірвання шлюбу).

5. У разі здійснення виконавчо-розпорядчої діяльності органів держави і органів місцевого самоврядування — вирішення кадрових питань (зачислення до штату, підвищення в посаді), організація або ліквідація структурних ланок органу держави, виділення фінансів, приміщень тощо.

6. При здійсненні державним органом, організацією, установою яких-небудь дій на користь конкретного громадянина або іншої особи (нагородження, присвоєння звань, почесних посад, виплата пенсії, здавання внайми жилого приміщення).

7. При вирішенні питань, про статуси об'єднань (реєстрація уповноваженим органом громадських, некомерційних і комерційних корпорацій);

8. При вирішенні організаційних питань (наприклад, постанова Верховної Ради України про порядок висвітлення роботи сесії та ін.) тощо.

Згрупувавши всі випадки застосування норм права, можна дійти висновку, що правозастосування полягає у:

- наділенні одних учасників правовідносин суб'єктивними юридичними правами і покладенні на інших суб'єктивних юридичних обов'язків;

- вирішенні спору про право — про наявність або міру суб'єктивних юридичних прав і суб'єктивних юридичних обов'язків;

- визначенні міри юридичної відповідальності правопорушника.

Для цієї форми реалізації характерними є певні специфічні ознаки, а саме:

1. Має владний характер, тому що це діяльність компетентного органу або посадової особи, і лише в рамках наданих йому (їй) повноважень. Серед органів, що застосовують норми права, можна виділити органи юрисдикції — суди (загальні, арбітражні тощо), адміністративні комісії та ін. Наприклад, лише в судовому порядку можливо безперечне списання (стягнення) коштів з рахунків юридичних осіб і фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності.

2. Має індивідуалізований, персоніфікований характер, тому що являє собою вирішення конкретної справи, життєвого випадку, певної правової ситуації на основі норм права. Полягає в «прикладенні» норм права до конкретної особи (персони), конкретних обставин.

3. Має процедурно-процесуальний характер, тому що являє собою офіційний порядок дій, складається з низки стадій.

4. Має творчий, інтелектуальний характер, тому що це завжди інтелектуальна діяльність. Для застосування норм права необхідно свідомо проводити низку дій.

5. Здійснюється на основі норм права.

6. Має юридична оформлений характер — завершується ухваленням спеціального акта (у більшості випадків письмового), який називається актом застосування норм права або правозастосовним актом.

7. У своїй результативній частині (правозастосовний акт) завжди відіграє роль юридичного факту, який породжує, змінює або припиняє конкретні правовідносини (наприклад, вступ до шлюбу, розлучення подружжя, усиновлення дитини).

Правозастосування відбувається відповідно до наступних стадій (стадії правозастосування): порядок застосування норм права може бути простим і складним. Прикладом простого Порядку (процесу) застосування норм права є застосування санкції за безквитковий проїзд у міському транспорті (пропозиція контролера сплатити штраф, одержання суми і виписка квитанції). Інша річ складний процес застосування норм права (наприклад, застосування Особливої частини Кримінального кодексу).

Складний порядок застосування норм права, як правило, складається з трьох стадій правозастосовної діяльності:

1) встановлення фактичних обставин справи;

2) встановлення юридичної основи справи — вибір, аналіз та тлумачення юридичних норм (інакше: юридична кваліфікація фактичних обставин);

3) вирішення справи і документальне оформлення ухваленого рішення.

Зазначені стадії є умовними, оскільки на практиці вони збігаються.

Розглянемо кожну з них.

І. Встановлення фактичних обставин справи (юридична кваліфікація фактичних обставин) — це стадія підготовча, але надзвичайно відповідальна, оскільки іноді має вирішальне значення.

Єдиною споконвічною підставою початку процесу застосування правових норм є настання передбачених ними фактичних обставин. Тому перша стадія правозастосування складається у встановленні юридичних факторів і юридичних складів (сукупностей різних факторів). Це можуть бути “головні фактори” і факти, що підтверджують головні, але обов'язково ті й у тім обсязі, як того вимагає нормальний дозвіл юридичної справи. У ряді випадків коло обставин, що підлягають установленню, позначений у законі.

Часто збір доказів і попереднє установлення фактів є справою одних осіб, а винесення рішення в справі — інших. Однак правозастосовчій орган у цьому випадку зобов'язаний переконатися в достатності фактів і їхньої обґрунтованості.

Ні прокурор, що затверджує обвинувальний висновок, ні суддя, що розглядає кримінальну справу, ні директор підприємства чи начальник УВС, що видає наказ про заохочення працівника, не можуть поставитися до своїх обов'язків формально, покладаючись на представлені матеріали.

Метою першої стадії правозастосовчого процесу є досягнення фактичної об'єктивної істини. Тому особлива увага законодавство приділяє доведенню. У ньому фіксується, які обставини мають потребу в доведенні, а які — не має (загальновідомі, презумпції, преюдиції), які факти доводяться визначеними засобами (наприклад, експертизою). Остаточна оцінка доказу є завжди справою правозастосовця.

Цю стадію можна поділити на підстадії:

А. Встановлення юридичних фактів і юридичного (фактичного) складу. Це можуть бути головні факти (тобто факти, що підлягають доведенню) і факти, що підтверджують головні, але обов'язково у тому обсязі, як того вимагає нормальне вирішення юридичної справи. У деяких випадках коло обставин, що підлягають встановленню, позначене у законі.

Головний факт (наприклад, факт вбивства, вчиненого громадянином Г.) належить, як правило, до юридичних фактів, тобто до фактів, що спричиняють виникнення або припинення юридичних наслідків. Зазвичай досліджуються не всі факти, а лише ті, які мають безпосереднє відношення до вирішення юридичної справи.

Вказівки на фактичні обставини справи містяться в гіпотезі норми права.

Б. Встановлення фактичних обставин справи здійснюється за допомогою юридичних доказів. Правозастосувач не може спостерігати фактичні обставини справи безпосередньо, тому що вони, як правило, належать до минулого. Тому вони підтверджуються доказами — слідами минулого, які мають матеріальний і нематеріальний характер і зафіксовані в документах (показання свідків, протокол огляду місця події, висновок експерта та ін.). Доказами є відомості про факти, інформація про них, а також самі факти (пожежа, крадіжка) і джерела відомостей про них — документи, акти, показання свідків. Джерела відомостей про факти потрібно засвідчити (наприклад, протокол про предмети, виявлені при обшуку, має бути підписаний понятими). Юридична справа як сукупність документів, зібраних разом і певним чином оформлених, включає також документи правозастосовних органів (про прийняття справи до провадження, про призначення експертизи та ін.).

Вимоги до доказів:

- вірогідність — залучення і аналіз лише тих фактів, які мають значення для справи, що розглядається. Виключається підтасування фактів і залучення фактів, що не стосуються справи;

- обґрунтованість — використання лише зазначених процесуальними нормами засобів доведення. Наприклад, для встановлення причин смерті необхідно проведення експертизи. Виключається використання засобів доведення, взятих з іншого джерела, який не вказується;

- повнота — встановлення всіх даних, які мають значення для справи, що розглядається.

В. Встановлення фактичних обставин справи відбувається через доведення - творчу діяльність з встановлення і надання доказів, участь в їх дослідженні та оцінці. Доведення дозволяє відтворити той чи інший фрагмент дійсності, реконструювати обставини з метою встановлення істини для застосування норм права.

Наприклад, предметом доведення у кримінальній справі є система обставин, встановлення яких необхідно для правильного вирішення кримінальної справи і виконання завдань кримінального судочинства. На стадії порушення кримінальної справи предмет доведення незрівнянно вужче, ніж в інших стадіях судочинства.

Законодавство фіксує, які обставини потребують доведення, а які ні (загальновідомі, презумпції, преюдиції), які факти доводяться певними засобами (наприклад, експертизою). Остаточна оцінка доказу завжди є справою правозастосувача.

Презумпції у галузі доказів і доведення — це припущення про факти, їх наявність чи відсутність.

Види презумпцій:

- неспростовні — це закріплене в законі припущення про наявність чи відсутність певного факту, який не підлягає сумніву і тому не потребує доведення (наприклад, презумпція недієздатності неповнолітньої особи);

- спростовні — це закріплене в законі припущення про наявність чи відсутність факту, який має юридичне значення, доки щодо цього факту не буде встановлене інше (наприклад, презумпція невинності особи) (див. про презумпції у главі «Правовідносини. Юридичні факти»).

Преюдиція — це виключення заперечуваності юридичної вірогідності одного разу доведеного факту. Якщо суд або інший юрисдикційний орган вже встановив певні факти (після їх перевірки і оцінки) і закріпив це у відповідному документі, то вони визнаються преюдиціальними -- такими, що при новому розгляді справи вважаються встановленими, істинними, такими, що не потребують нового доведення.

II. Встановлення юридичної основи справи — вибір і аналіз юридичних норм.

Встановлення юридичної основи справи є юридичною кваліфікацією фактичних обставин справи. Юридична кваліфікація - це правова оцінка всієї сукупності обставин справи через співвіднесення даного випадку з певними юридичними нормами.

Вказівки на правові наслідки містяться в диспозиції (санкції) норми права.

Встановлення юридичної основи справи (юридична кваліфікація фактичних обставин) включає:

- вибір галузі, підгалузі, інституту права і знаходження норми, яка може бути застосована до даного випадку. Не можна підганяти факти під гіпотезу обраної норми.

- перевірку дійсності тексту того акта, в якому міститься шукана норма, тобто встановлення офіційного тексту норми. Не можна посилатися на неофіційні тексти. Слід керуватися останньою редакцією офіційного видання закону з усіма змінами і доповненнями на день застосування норм права.

- аналіз норми з погляду її дії в часі, просторі і за колом осіб. Слід встановити:

а) чи діяла норма права в момент, коли відбувалися досліджувані обставини;

б) чи діє вона в момент розгляду конкретної справи;

в) чи діє вона на території, де розглядається справа;

г) чи поширюється вона на осіб, пов'язаних з цією справою.

При визначенні чинності закону в часі необхідно додержуватися правила: «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи» (ст. 58 Конституції України).

При виявленні в процесі вибору норм протиріч або суперечностей змісту двох чи більше формально діючих норм необхідно дозволяти колізію норм у такий спосіб:

а) якщо норми мають різну юридичну чинність, то діє норма, що має більшу силу;

б) якщо норми мають рівну юридичну чинність, то діє норма, прийнята пізніше.

- з'ясування змісту норми права. Необхідна перевірка, чи немає офіційного тлумачення норми. Якщо правотворчий орган видав нормативно-правовий акт, а потім — акт, у якому наводиться офіційне тлумачення, то таке тлумачення є обов'язковим для того, хто застосовує норму.

Недостатньо перевірити, чи було офіційне тлумачення. Правозастосовний орган має сам її тлумачити, тому що без тлумачення не можна застосовувати правову норму.

Всі зазначені дії є головними вимогами до застосування норм права і служать одній меті — правильній кваліфікації фактів, а відтак — зміцненню законності та правопорядку, тому можуть бути об'єднані в одну стадію. Звичайно, вони тісно стуляються і переплітаються в дійсності з діями, що складають зміст попередньої стадії.

Особливо варто сказати про ту стадію, коли правозастосовця не знаходить норми, що регулює установлені факти. З цього випливає щонайменше два висновки: чи законодавець не вважає за необхідне регулювати дані обставини і приймати по них які-небудь рішення юридичного характеру, чи у наявності пробілу у законі.

Щоб безпомилково дати юридичну кваліфікацію фактичних обставин слід визначити особливу роль тлумачення права. Тлумачення є важливим елементом правозастосування на стадії кваліфікації (коли вибирається правова норма і з’ясовується її легітимність) є тлумачення права.

Тлумаченням правових норм і, насамперед, закону – це не що інше, як усвідомлення та роз’яснення їх змісту. Під тлумаченням, по-перше, слід розуміти процес мислення, що відбувається у свідомості особи, яка застосовує правову норму, усвідомлення її змісту. По-друге, тлумачення – це роз’яснення змісту правової норми іншим людям

Як певний вид юридичної діяльності тлумачення припускає наявність суб'єкта (діяча), результат діяльності і сукупність раціональних прийомів діяльності, покликаних забезпечити належний результат.

Діяльність того, що тлумачить, щоб бути раціональним, недбало орієнтується на деяку сукупність відповідних правил, мета яких - раціоналізувати.

Тлумачення правових норм переслідує мета з'ясувань дійсного сенсу норми, який мав на увазі сам законодавець. Свою волю законодавець формулює засобами мови. Тому словесний вираз його волі може не завжди співпадати з її дійсним змістом.

Результатом тлумачення повинні бути однозначність і повна ясність сенсу норми права. Особливість тлумачення за об'ємом обумовлена його зв'язком з кінцевим результатом з'ясування і роз'яснення сенсу правових норм, від якого залежить практичний ефект тлумачення.

Тлумачення є елементом застосування права, оскільки неможливо застосовувати будь-яку норму, не розкриваючи її змісту. Важливо розрізняти офіційне та неофіційне тлумачення.

Офіційне тлумачення дається компетентним органом чи посадовою особою на підставі службового обов’язку і має юридично значимі наслідки. Фактично у результатах тлумачення відображається істинне значення тих чи інших положень нормативно-правового акта і його використання є обов’язковим для всіх.

Офіційне тлумачення нормативно-правових актів у нашій державі дають ті органи, які уповноважені їх застосовувати. Однак, якщо різні органи дають різне тлумачення, застосовують правила ієрархії, за якими у разі такої суперечності щодо законів та Конституції України домінує тлумачення, дане Конституційним Судом України, а щодо інших нормативних актів – вищим за статусом органом.

У результаті офіційного тлумачення можуть створюватися юридичні документи, які називаються актами тлумачення. Такі акти нових норм не створюють. Вони служать своєрідним додатком до того нормативного акту, норми якого тлумачать.

Акти тлумачення - це один з видів правових актів. Акти тлумачення необхідно розглядати і як дія, і як юридичний документ, акт з'ясування і роз'яснення. Акт тлумачення це офіційний, юридично значущий документ, направлений на встановлення дійсного сенсу і змісту норм права.

Неофіційне тлумачення – це таке роз’яснення норм права, яке дається неуповноваженим суб’єктом, а тому позбавлене юридичної сили і не має юридичних наслідків. Його поділяють на доктринальне, компетентне та буденне.

Неофіційне доктринальне тлумачення – це наукове роз’яснення правових актів, змісту і цілей правових норм, яке міститься в теоретичних планах, науковому аналізі права в монографіях учених, науково-практичних коментарях.

Компетентне (професійне) тлумачення дається професійними юристами (наприклад, адвокатами).

Буденне тлумачення дають усі інші люди, які виражають свої уявлення про право, що базуються на їх світогляді та загальній ерудиції.

III. Вирішення справи і документальне оформлення ухваленого рішення.

Цей етап передбачає винесення суб'єктом правозастосування індивідуально-конкретного владного припису про взаємні права та обов'язки осіб, які можуть або мусять реалізувати норму права.

Результат вирішення юридичної справи виражається в індивідуальному державно-владному велінні, розпорядженні, акті-документі, який називається правозастосовним актом. Правозастосовний акт може мати подвійну правову функцію:

1) юридичної констатації, тобто визнання існування певних фактів, їх правомірності (неправомірності), визнання того чи іншого права за даною особою або констатації у даній події факту правопорушення;

2) нового юридичного обов'язку, тобто після ухвалення рішення (а саме: накласти покарання, встановити обов'язок, здійснити певні дії у встановлений строк, передати майно, сплатити борг та ін.) необхідна додаткова діяльність, новий обов'язок компетентних органів щодо виконання рішення.

Існують основні вимоги до правильного застосування норм права

Вимоги до застосування норм права — юридичні правила (умови), за допомогою яких правозастосовний орган (суд, адміністрація державних органів та ін.) втілює в життя принципи права.

Правозастосовний орган керується такими вимогами:

1. Законності (належного додержання законних процедур):

а) при вирішенні справи ґрунтується на конкретній нормі чи права сукупності норм, які прямо стосуються розглянутої справи; дотримується їх точного змісту;

б) діє в рамках своєї компетенції; не виходить за межі повноважень, передбачених законом; у разі їх порушення несе юридичну відповідальність;

в) завжди застосовує правові норми, коли виникають обставини, передбачені нормою; не ухиляється від застосування норми; не припиняє дії норми з будь-якого приводу (застарілість, невідповідність місцевим умовам тощо) або під впливом особи (органу), не уповноваженої на те законом. Доки норма права не скасована, не змінена або не припинена у встановленому законом порядку, вона є обов'язковою для правозастосовного органу.

2. Обгрунтованості:

а) виявляє всі факти, що стосуються справи;

б) ретельно і неупереджено (об'єктивно) вивчає факти, визнає їх достовірними;

в) відкидає всі сумнівні факти і факти, що не стосуються справи.

3. Доцільності, тобто відповідності діяльності правозастосовних органів і осіб у рамках закону конкретним життєвим умовам місця і часу; обрання оптимального шляху реалізації норми в конкретній життєвій ситуації:

а) у межах змісту норми (яка передбачає межі в рамках одного рішення, можливість вибору між різними рішеннями, можливість застосувати норму або утриматися від її застосування) обирає рішення, яке найповніше та найправильніше відображає зміст закону;

б) при однаковому і неухильному виконанні юридичних розпоряджень діє ініціативно — з урахуванням місця і часу виконання, розумно розподіляє сили і засоби і т.д.;

в) зважує на індивідуальні особливості справи, соціальну значущість застосовуваної норми, її відповідність духу права.

4. Справедливості:

а) неупереджено ставиться до дослідження обставин справи, до осіб, що беруть участь у ній, до остаточного рішення;

б) приймає рішення, яке узгоджується з принципами моралі, загальнолюдськими цінностями, власними моральними переконаннями і моральними переконаннями суспільства в цілому.

3. Поняття і види актів застосування норм права

Акт застосування норм права (правозастосовннй акт) — це індивідуальний правовий акт - волевиявлення (рішення) уповноваженого суб'єкта права (компетентного державного органу або посадової особи), що встановлює (змінює, припиняє) на основі юридичних норм права і обов'язки учасників конкретних правовідносин або міру відповідальності конкретних осіб за вчинене ними правопорушення. У встановлених законом випадках він оформляється у вигляді письмового документа (акта-документа).

Правозастосовний акт — вирок, рішення, визначення, висновок тощо (наприклад, нарахування пенсіонеру пенсії; вирок суду у конкретній кримінальній справі) — результат вирішення юридичної справи і підсумок застосування норм права.

Правозастосовний акт має наступну структуру:

- вступна частина

- описова частина

- мотивувальна частина

- регулятивна частина

Деякі акти органів державного управління можуть складатись лише з однієї регулятивної частини, або з меншої кількості. Наприклад, наказ директора школи (у завданні ліворуч) містить вступну частину («Наказ про...»), мотивувальну частину («відповідно до...») та резолютивну частину («наказую...»). Проте обов’язковим елементом правозастосовних актів є резолютивна частина.

Серед актів застосування норм права слід розрізняти:

— основний акт, в якому виражене рішення юридичної справи в цілому;

— допоміжні акти (проміжні, додаткові, супутні), що оформляються при встановленні фактичних обставин справи, у ході судового процесу, на інших стадіях.

Ознаки акта застосування норм права такі:

1. Приймається на основі нормативно-правового акта і спирається на певну норму права, тобто є законним і обґрунтованим.

2. Виходить від компетентних органів держави в особі їх посадових осіб і являє собою категоричне, офіційно-владне, обов'язкове для виконання веління, яке охороняється примусовою силою держави.

3. Адресується чітко визначеним суб'єктам, тобто є персоніфікованим, індивідуальним.

4. Поширює норму права на конкретну юридичну ситуацію (виключається поширення на подібні випадки), вичерпує себе одноразовим застосуванням, тобто розрахований на один раз.

5. Має певну, встановлену законом форму документа (наказ, рішення, вирок, розпорядження), якщо це письмовий акт (а їх більшість). Містить чітко позначені реквізити: назву, підпис, дату. Має сувору структуру: вступну, описову, мотивувальну і результативну частини.

6. Може бути оскаржений чи опротестований ким-небудь із зацікавлених осіб.

Акт застосування норм права — найпоширеніший вид правових актів. Як і нормативно-правовий акт, він має юридичну силу, носить державно-владний обов'язковий характер.

Одночасно правозастосовний акт відрізняється від нормативно-правового акта за низкою зазначених вище ознак: приймається на основі нормативно-правового акта; персоніфікований;

поширює норму права на конкретний випадок (одноразовий);

містить у собі обов'язок підкоритися — виконати сформульоване у справі рішення.

Правозастосовний акт, як правило, забезпечує виникнення і розвиток правовідносин у конкретній ситуації. Без таких юридичних фактів не може реалізуватися конкретна правова норма.

Як і нормативно-правовий, правозастосовний акт може виходити від тих самих органів і посадових осіб — Президента, Кабінету Міністрів, міністерств і відомств України, органів місцевого самоврядування. Наприклад, Верховна Рада України встановлює нове почесне звання «Заслужений діяч юстиції» — це нормативно-правовий акт. Через три дні видається Указ Президента України про присвоєння конкретній особі цього звання. Це акт застосування норм права. Він індивідуальний. Та сама правова форма може бути наповнена різним змістом. З зазначених двох форм права — закону і указу — лише закон має нормативний характер.

Однак у форму указів Президента України можуть убиратися як нормативно-правові акти, так і індивідуальні розпорядження — залежно від змісту (див. про укази Президента України в главі «Державні органи влади України»).

Види актів застосування норм права:

Види актів застосування норм права класифікуються за різними критеріями.

За формою зовнішнього вираження:

1) письмовий акт (таких більшість). Письмовий акт може бути, як мінімум, двох видів:

- окремий документ (вирок суду);

- резолюція за матеріалами справи (затвердження прокурором обвинувального висновку);

2) усний акт (виклик понятих);

3) конклюдентний акт — акт дії (наприклад, застосування працівниками міліції табельної зброї або застосування жестів міліціонером-регулювальником дорожнього руху).

За способом прийняття:

- колегіальні;

- одноособові.

За суб'єктами прийняття:

- акти парламенту;

- акти глави держави;

- акти виконавчих органів;

- рішення загальних судів;

- акти арбітражу;

- акти нотаріату;

- акти прокурорського нагляду;

- акти місцевих (муніципальних) органів влади;

- акти керівників підприємств, військових частин тощо;

- акти уповноважених органів громадських організацій тощо. Акти застосування норм права приймаються практично всіма органами держави.

За юридичною формою:

- укази;

- постанови;

- розпорядження;

- накази;

- ухвали (суду та ін.);

- протести, подання, розпорядження, вироки, рішення.

За функціями у правовому регулюванні (або функціями права):

- регулятивні — офіційно підтверджують або визначають права та обов'язки сторін, викладені в диспозиції регулятивних норм (наприклад, свідоцтво про реєстрацію шлюбу);

- охоронні — встановлюють міру юридичної відповідальності відповідно до санкції охоронних норм (наприклад, квитанція про сплату штрафу).

За галузевою належністю:

1) кримінально-правові;

2) адміністративно-правові;

3) цивільно-правові та ін. (крім процесуальних).

За юридичними наслідками:

1) правовстановлюючі (про призначення директора, про присвоєння звання);

2) правоконстатуючі (свідоцтво про шлюб; свідоцтво про смерть);

3) правоприпиняючі (протест прокурора з приводу незаконного виселення громадянина);

4) правозмінюючі (заміна арешту підслідного на підписку про невиїзд);

5) правоскасовуючі (винесення судом рішення про ліквідацію акта, про втрату ним юридичної сили).

За значенням у юридичному процесі:

— основні акти, що містять завершене рішення у справі (вирок, рішення суду);

— допоміжні акти, що забезпечують прийняття основних актів (постанова і порушення кримінальної справи).

За характером індивідуальних велінь (розпоряджень):

- дозвільні

 зобов'язуючи

- заборонні

Зобов'язуючі норми регламентують активну поведінку зобов'язаних осіб.

Дозвільні та заборонні норми покладають пасивні обов'язки на зобов'язаних осіб і дозволяють вчинення активних дій носієм суб'єктивного права.

4. Прогалини у праві і способи їх усунення. Аналогія закону і аналогія права

При проходженні другої стадії застосування норм права, а саме: при встановленні юридичної основи справи — виборі та аналізі юридичних норм, виникають ситуації, коли правозастосувач не знаходить норм, які регулюють встановлені факти.

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з “помилкою в праві” як результат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

“Помилка в праві” можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню; 2) помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування; 3) помилково передає питання на розсуд того, хто застосує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин.

Прогалина у законі — це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Причини прогалин:

1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна прогалинність);

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальша прогалинність);

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Невірно вважати прогалинами такі випадки:

- кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи за межі законодавства;

- свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосовними та іншими правовими актами.

За наявності прогалини в законі законодавець пропонує правозастосувачу різну поведінку.

Трапляються випадки, коли потрібно знайти норму права, що регулює конкретні суспільні відносини, а виявляється, що такої норми немає. Подібна ситуація в теорії права отримала назву "прогалини в праві", тобто відсутність юридичного врегулювання конкретних суспільних відносин у тому випадку, коли таке врегулювання необхідно. При цьому спір, що виник у сфері суспільних відносин, не врегульованих нормами права, однаково необхідно вирішувати, включаючи й судовий розгляд. Відсутність норм права, що регулюють конкретні відносини, не може бути підставою для відмови судом розглянути справу. Так, зокрема, ч. 6 ст. 4 ГПК говорить: "Забороняється відмова в розгляді справи за мотивами неповноти, неясності, суперечливості або відсутності законодавства, що регулює спірні відносини".

Як вихід із такої ситуації є два варіанти: перший полягає в прийнятті компетентним органом правового акта, що регулював би дане питання. Однак цей процес є тривалим і складним. Тому для оперативного рішення застосовується другий варіант, що полягає в аналогії закону і аналогії права. Аналогія закону – це застосування для регулювання даних відносин закону, що регулює аналогічні відносини. Аналогія права – це вирішення конкретних питань, з використанням при цьому загальних ідей і принципів права, коли відсутні акти, що регулюють як конкретні відносини, так і аналогічні їм.

Ці теоретичні принципи зафіксовані тепер і на законодавчому рівні у ст. 8 нового Цивільного кодексу України. Тому при нормативному обґрунтуванні своїх вимог або заперечень у господарському суді можна буде посилатися на цю норму Цивільного кодексу. Принципи аналогії закону і аналогії права знайшли своє відображення й у згаданому вище законопроекті "Про закони й законодавчу діяльність". Стаття 43 цього законопроекту встановлює, що "прогалини, виявлені в змісті закону, можуть бути усунені судом, що застосовує закон, шляхом аналогії закону і аналогії права ". У законопроекті дається визначення цих принципів теорії права і встановлено обмеження їх застосування. І хоча цей законопроект ще не має сили закону, однак, судячи з хронології його обговорення у Верховній Раді, є надія, що його приймуть у третьому читанні в недалекому майбутньому.

Однак варто пам’ятати, що рішення, прийняті на підставі аналогії права або аналогії закону, не можуть відігравати роль загальної норми права, яка застосовується для всіх. Воно стосується винятково даного конкретного випадку.

Крім аналогій закону і права, прогалини в праві усуваються ще одним способом – постійним застосуванням того чи іншого припису із суміжної галузі права, що регулює подібні відносини. У зв’язку з цим характерними є норми нового Цивільного й Господарського кодексів. Так, зокрема, Господарським кодексом регулюється порядок укладення агентських договорів, а новим Цивільним кодексом – договорів доручення. За своєю правовою природою ці договори є ідентичними. Законодавець допускає, що розділ, який регулює порядок укладення агентських договорів, може не охоплювати абсолютно всі сторони цього питання. Тому п. 2 ст. 305 Господарського кодексу передбачає, що "у частині, не врегульованій нормативно-правовими актами, зазначеними в цій статті, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, яким регулюються відносини доручення". З огляду на це, і суд, і підприємці можуть постійно застосовувати норми Цивільного кодексу, якщо в Господарському кодексі відсутні необхідні норми для регулювання агентських відносин.

За наявності прогалини в галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення виходом для юриста-практика є відмова у порушенні провадження в справі, тобто ухвалення виправдувального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону».

Зловживання аналогією в галузі кримінального законодавства мало місце у фашистській Німеччині, де законом від 28 червня 1935 p. був скасований принцип «немає злочину без закону» і тим самим на законодавчому рівні відкритий шлях для судової сваволі і розправи з політичними супротивниками. IV з'їзд Міжнародної асоціації кримінального права (Париж, 1937 p.) засудив аналогію в кримінальному праві і виступив проти її застосування. У кримінальному законодавстві України інститут аналогії відсутній. Стаття 58 Конституції України проголошує: «Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення».

За наявності прогалини у галузі цивільного законодавства суди не можуть відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність закону. У разі прогалин у цивільно-правових відносинах застосовується аналогія двох видів:

- аналогія закону;

- аналогія права.

Аналогія закону — це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на подібні випадки. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. Наприклад, відсутність в Україні спеціального законодавства, яке б регулювало правове забезпечення лізингу (комплекс майново-правових відносин, утворених у зв'язку з передачею майна в тимчасове користування), дозволяє заповнити її договором наймання, який є подібним до договору лізингу.

Аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються якимись конкретними нормами права;

3) вирішення спору, який виник, не можливе, виходячи із засад і змісту законодавства;

4) є закон, який регулює схожі відносини і який може бути застосований за аналогією.

Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише послатися на конкретну норму закону, а й обгрунтувати, чому він вважає можливим її застосувати. В певних випадках законодавець з метою "нормативної економії" сам вказує на необхідність застосувати аналогічний закон. Так, до договору міни застосовується ціла низка норм (статей), які регулюють відносини, що виникають за договором купівлі-продажу. В проекті ЦК України передбачено, що до відносин за договором контрактації, не врегульованих правилами щодо контрактації, застосовуються загальні положення про договір купівлі-продажу і правила про договори поставки, якщо інше не передбачено договором, законом або іншими правовими актами.

Аналогія права — це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і змісту законодавства.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

- немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

- немає норми, яка передбачає подібний випадок. При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права необхідно додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридичне рівнозначних ознаках; розбіжність — у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої — в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити дії розпоряджень закону, його меті;

6) обов'язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власною правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми.

Для усунення прогалин у законі використовується також субсидіарне застосування норм права — додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права.

Субсидіарне застосування правових норм до різних відносин, як правило, закріплене в законі. Є випадки субсидіарного застосування, які прямо законом не передбачені.

Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права, поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право виділилося в самостійну галузь з цивільного права і перебуває з ним у тісному зв'язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і методу їх правового регулювання. У Кодексі про шлюб і сім'ю, зокрема, закріплюється, що правозастосувач повинен керуватися розпорядженнями норм цивільного права, які встановлюють строки задавнення позову. Загальні положення і норми цивільного права застосовуються до:

1) відносин, що регулюються трудовим правом, якщо ті чи інші питання не врегульовані трудовим законодавством;

2) регулювання відносин, які виникають у зв'язку з охороною довкілля, якщо вони не врегульовані екологічним законодавством;

3) відносин, що регулюються сімейним законодавством, якщо ті чи інші питання ним не врегульовані.

Слід зважити на те, що в деяких галузях права субсидіарне застосування норм цивільного права скасоване самим законодавцем, а в інших випадках, незважаючи на відсутність прямої заборони в законодавстві, воно недопустимо. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного права загальні положення цивільного права в порядку субсидіарності не можуть застосовуватися. Субсидіарне застосування можливе лише до норм, включених як додаткові до законодавчих актів про сімейні, трудові та деякі інші відносини.

Звертаємо увагу на те, що регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, лише власними галузевими засобами. Субсидіарне застосування норм права є винятком із загального правила.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Норми цивільного права регулюють найбільш типові й характерні для певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини. Але навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Так, безпосередньо в Цивільному кодексі відсутня правова регламентація багатьох питань, які виникають на практиці у зв'язку з медичним обслуговуванням, внутрішніми перевезеннями пасажирів місцевим транспортом, функціонуванням громадського харчування та іншими видами повсякденного обслуговування.

Законодавець в ст. 4 ЦК- України прямо зазначає, що цивільні права та обов'язки можуть виникати з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені в законі, але в силу загальних засад і змісту "цивільного законодавства породжують цивільні права і обов'язки.

Зміни в політичному житті й недоліки законодавчої техніки також сприяють тому, що окремі суспільні відносини залишаються поза полем правового регулювання.

Під прогалиною в праві звичайно розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою.

Засобом усунення прогалин є правотворчість: прийняття нових норм або редагування застарілих. Але суди не можуть чекати, поки прогалину в праві усуне законодавець, і не надавати захисту інтересам громадян і організацій, посилаючись на відсутність норма­тивної бази.

Вихід полягає в тому, що суду надається право розглядати такого роду справи за допомогою аналогії.

Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин в законодавстві передбачені в ст. 11 ЦПК України: "В разі відсутності закону, який регулює спірні відносини, суд застосовує закон, який регулює подібні відносини, а за відсутності такого суд виходить із загальних засад і змісту законодавства України".

Зустрічаються і більш суттєві прогалини в законі. В ньому бувають відсутні не лише прямі норми, але й аналогічні. Такі прогалини заповнюються за допомогою аналогії права. При використанні аналогії права необхідно зазначати, якими засадами і змістом цивільного законодавства суд керується, оскільки без такого детального аргументування рішення суду вважається необґрунтованим.